国家的主权绝不能妥协,因为教会享有的自由只是公共权利的自由,存在于国家法律的限度之内,而这是所有个人与所有联合体都同等享有的[17]。
而遵纪守法从定义上看就只能是,也必须是,能动个体的自觉和理性选择,正如维特根斯坦分析的,没有人仅因规则就死守或死磕,[54]电线杆子或机器人不会获得恪尽职守或兢兢业业的赞美。即便法律人真诚自诩捍卫弱势群体的利益,但在法律服务市场上,有能力购买服务或购买优质服务的,永远是相对有权有钱有势者,而弱势群体的边界也很宽,因为在当下中国就政府被牢牢界定为强势者,因此只要不总是同政府站在一起,就不会被人打脸。
不争论,是为了争取时间干(《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年,第374页)。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女。一般说来,基层或初审法院的法官通常更关注纠纷的解决,注意事实问题,注意摆平纠纷,侧重遵守法律和先例,而上诉审法官更注意法律规则的治理,[45]可以通过解释甚或偶尔的创造法律来促成法律的统一。所谓求程序之真,不求科学之真,经验上也不成立。多年后,我重读此案判决,才真正理解,霍姆斯主张的与我的习惯差别很大,在有关言论自由的案件中,他认为法官不必关心这是否言论,是否表达,也不应关心表达的内容你是否赞同和反断,而只是要关心这个可称为表达的社会行动可能引发什么后果,多少危险,多大危险以及危险何时发生。
[93]而且,即便层面更低一些,所谓法律人思维仅仅指,法律人之间习惯用行内概念术语交流,也没必要较劲。[50] Vandevelde, Thinking Like a Lawyer, 同前注5,p.235. [51] 2012年2月19日,http://weibo.com/lizhuangcn。参看,Henry A. Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the Courts of the United States, England, and France, 6th ed. Oxford University Press, 1993, pp. 56-58, table II。
而在法学教育上,看似孪生兄弟,其实南辕北辙,像法律人那样思考要求法学院新生不要只是从书本了解法律,只知道抠字眼和法条主义,而要走进法律实践,了解真实世界,比普通人更精细更敏感地了解可能的社会后果,并在这种种可能的选项中来仔细选择和界定法条和关键词的实践边界。他的著作集中讨论了以下问题:法律规则,先例,权威性,类比推理,普通法,法律现实主义,法条解释,司法意见,造法(规则与标准),法律问题与事实问题,举证责任和推定等。因此,即便脱胎自像法律人那样思考,法律人思维及其寓意如今已完全不同于其出身门第了。没有真实的法律人可以具体研究,那就想象,先用理性借助书本上的材料构建起一个典型的法律人,将人类历史赞美的和自认为法律人应具备的东西,不管能否说得通,能否在一个人身上兼容,都先塞进去,把它先撑起来,然后再将这同一些东西从中拽出来,就可以宣布理解和发现其实更准确地说应当是发明和创造了法律人的思维。
这也就是中国人说的人在江湖,身不由己。而在李昌奎案中,法律人给的理由并非这事由还不够重大,理由是司法不能反复无常。
[111]但信仰必须是智识的,而不是信仰自身的,成就。而在言论日渐开放的今天,特别是在网络上,无论是因匿名,还是因为想在这个大国的无数网民中吸引眼球,被眼球和记忆删选出来作为代表的一定是也得是那些最为激进的观点和判断,而沉默的永远是大多数。[19] 强世功:法律共同体宣言,载《中外法学》2001年第3期。而且必须嵌在生活和职业语境的具体生动的思考也脱离了问题和语境成为独立自主的实体——思维。
[39] 思维缜密,除了前面的分析外,这里还多说几句,缜密永远是相对的,不可能绝对。从柏拉图对雄辩者(律师的前身)的鄙薄,莎士比亚第一件事就是干掉所有的法律人到民间种种诸如一加一,你希望它等于几的玩笑,都表明,法律人最完美的市场营销策略设计也无法消除以不信任展现的社会阶层间的甚或阶级间的距离。若是指思考者尊重相关的程序要求,这则并非法律人独有,任何学科的专业研究/思考都必定有符合本学科所需要的程序。[102]即便是在刑法这样的传统的法律领域,诸如刑事和解和社区矫正等实践,以及更早的量刑裁量、减刑、辩诉交易(制度化的坦白从宽抗拒从严)等,也已令罪刑法定的刑法理念几乎只是一个理念。
此外药家鑫同门师妹微博发帖称,如果她是药家鑫,也会捅死受伤者,这种极端的论调也刺激了愤怒的民意。[26] 例如,孙笑侠:法律家的技能与伦理,载《法学研究》2001年第4期。
认为传统中国没有法治,因为中国社会或中国人缺乏了一种叫做法律人思考的东西,例如韦伯的所谓形式理性[91]之类的,而当今中国建设法治的方方面面中,有一项就是要培养法律人思考,而且是全民的。在李昌奎案[84]中,受害者的父亲王廷礼及其他亲属之所以不接受云南高院完全符合制定法规定的二审改判,之所以上网求救于公众,决心要推翻在法律程序上和法律理论上都已生效的二审判决,完全不顾及他们的行动会损害一部分法学人的天条般神圣的司法独立,不顾及他们的行动会如某些学人所言进一步有损司法公信力,决心要从相信法院和法官的遵纪守法的公民成为清醒并死磕的法盲,不因为他/们是法盲,恰恰是因为他们不盲目相信法条,不盲目相信某些法律人塞给并要他们强吞下去的所谓程序正义、形式合理性、维护司法权威等法律人看重的法治意识形态,是因为中国历史上的法治、当代社会的共识以及当代中国国家制定法和司法实践共同打造了一个普通农民对于当今法治的有一切理由得到足够尊重和满足的期待,而一个无助法盲的对于法官、法院、司法和对这个人民共和国曾经无保留的信任被云南高院的某些并非毫无合理理由的政治考量——宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀的方针——打破了。
从事后看,这很可能是受到了其法律代理人也算其亲戚的张显的影响。这就是人性(注意不光是法盲)的弱点。[44] 可参看,波斯纳:《法官如何思考》,同前注36,特别是第5章。[41]哥白尼的日心说之真假取决于你取何为参照系。胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版。但不是全部,也不是根本。
这个思考并非牢记法律术语,其由来,其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要),而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果,为什么关心,他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词,这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义,边界何在,以及为什么等。首先,还是不要以为只有法律才讲程序,科学求真同样必须遵循程序,科学研究必须程序化、操作化,否则就无真可求。
而所谓象征性言论,难道不就是说这不是(通常理解的)言论吗?。因此,尽管普通人和法律人的反应好像完全对立,利益显著分歧,但他们真正关心的问题和思考问题的方式在逻辑上高度一致,他们都不真的关心刑法第13条的教义学,他们关心的就是法律的实践后果,对自己利益的影响,以及对社会利益格局的改变。
现代经验的一个突出特点就是,在有关生活意义以及有关某些深层面道德的问题上,即便讨论者都通情达理,其自然趋向也不是共识,而是争议。但即便被标签为法盲者,法盲也并非真的无视各种规则和规范。
然后考虑该言论好坏,并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了有无明显且即刻的危险造成实质性伤害这样一个经验判断。至少在中国当下,这样潜心向学的法学人一般不关心案件,不关心一般的案件,只关心那或多或少有点不一般的法律纠纷,而一旦关心起来,其一般的关心又不局限于这个案件,并会力求自己的关心不一般:即不关心此案如何解决,更关心此案提出了那些之前鲜见的问题,解决此案有哪些相关的立法或司法的资料,有哪些学者直接间接或隐含地讨论过此案中隐含的问题,国外有无类似的讨论,因此他们关心的是具体案件中隐含的一般性问题,有时还可能把与此案可能相关的所有问题都系统讨论一遍,并更多是从学术层面关注,也因此最终他们的关心常常还真的很不一般。不要去想,而要去看,[42]只要具体观察一个刑事案件的诉讼就可以看出不同法律人的区别。这个增长点对法学教育有某项特别的象征意义,不仅对日益拓展的高校法学教育,而且对于伴随司法职业化、专业化而来的法官检察官的职业培训,也是意义特别。
[86] 这话抽象看,似乎挺正确。〔2〕我搜索发现中文的最早翻译见于,王晨光:法学教育中的困惑——从比较视角去观察,载《中外法学》1993年第2期,第71页。
[73] 而这也至少部分支持了本节开始时就指出的,即便法律人自信是公允和冷静的专业分析,由于其立场,其结论仍然可能是偏颇的。但必须承认,在当今中国,至少就一些公共媒体的表达而言,法律人与法盲对诸多法律事件和案件意见常常分歧巨大,有时几乎不共戴天,乃至常令一些法律人面对法盲痛不欲生,感叹中国法治的艰难,然后怀着突然涌起的耶稣式悲壮,继续前行,希望并坚信总有一天全社会都分享法律人的思维,法治成功,从此——法律人的话——长治久安,格林兄弟的话——过着幸福的生活。
这是作者一部学术演讲文集。因此,无论是立法还是司法,就不能仅仅关注规则,就一定要关注实际成效,就一定需要众多关于社会真实现象之间如何联系、流变以及因何流变的自然和社会科学的知识。
而只要合适和有用,社会就会重新定义法律、法律人和法律人的思维,法律就是法律人干的那些事,法律人就是干法律的那些人,这类的循环定义方式已经有不少杰出的先例了。我只是用这些例子来指出,法律人的思维也并非如法律人自诩的那般冷静、严谨、审慎:即便在当代中国优秀法律学者中,也同样有概念化、情绪化的法律断言和所谓论证。第三,也因此,这样思维、行为和判断对法官本人的职业利益也是最有利的。这就像习近平和李克强都有法学学位,却很难说他们的今天是法学教育的结果,因为他们还都有大队书记和省委书记的经历。
他/她们充分运用自己的智力,常常会令另一些职业法律人(尤其是法官)觉得法学人太不务实,有时简直是下雨天打孩子,闲着也是闲着。又请看,Nietzsche, Beyond Good and Evil, 同前注90。
在另一些并不必定显著影响某人和某行业的直接利益之际,在一些问题上,法盲的日常思考结论也会和法律人的职业分析结论高度一致。请看,汉德法官的微博,2013年4月7日,http://weibo.com/1552302990/zr53nh6dX。
如果有明显、即可的重大危险,哪怕是最典型、最常规的言论,也不受言论自由的保护。在担任首席大法官之前,他们都担任过非常重要的行政领导职务或表现出出色的管理才能:马歇尔是国务卿,塔夫特是总统,休斯当过副总统并且是共和党的总统候选人,沃伦是加州州长。